Lohn- und Sozialdumping – vergaberechtliche Konsequenzen

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Die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping ist zuletzt wieder durch das Arbeits- und Sozialrechtsänderungsgesetz 2014, in Kraft seit 1.1.2015, und die einhergehenden Verschärfungen im Bereich Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfung besonders in den Fokus gerückt. Durch die bevorstehende Novellierung des Bundesvergabegesetzes (BVergG) gewinnt das Thema noch weiter an Bedeutung. Neben der Neuregelung und Klarstellung bereits vorhandener Inhalte stehen insbesondere die Strukturierung sanktionierender Maßnahmen und die Transparenz für eine gerechte Entlohnung im Vordergrund. Nachstehend soll überblicksartig geschildert werden, welche Verstöße im Bereich Lohn- und Sozialdumping aufgezeichnet werden, von wem Verstöße einsehbar sind und ob es Möglichkeiten gibt, sich von begangenen Verstößen „reinzuwaschen“.

1. Was ist Lohn- und Sozialdumping?

Lohndumping wird gesetzlich nicht definiert. Allgemein wird darunter das Zahlen von Löhnen, die unter den durch Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag geregelten Mindestentgelten liegen, verstanden.

Schon vor 1.1.2015 war die Entlohnung unter dem kollektivvertraglichen Grundlohn in Österreich verboten. Durch das ASRÄG 2014 sollten einerseits Unklarheiten für die Praxis beseitigt werden, andererseits Unterentlohnung stärker und effektiver der Kampf angesagt werden.

Ziel ist es, gleiche und faire Entgeltbedingungen für alle dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) unterliegenden Arbeitnehmer sowie den nach Österreich entsandten und überlassenen Arbeitnehmer, welche grundsätzlich nicht dem ASVG unterliegen, zu schaffen. Dabei spielt selbstverständlich auch die Wahrung eines fairen Wettbewerbs zwischen österreichischen und ausländischen Unternehmern eine Rolle.

Verstoßen Arbeitgeber gegen gesetzliche Vorgaben, Verordnungen oder Kollektivverträge im Zusammenhang mit Mindestentgelten, hat dies Konsequenzen, welche insbesondere in den §§ 7 ff Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) geregelt sind. Sie umfassen bloße Geldstrafen bis hin zur Untersagung der Dienstleistung.

Neben der Verpflichtung ausländischer Arbeitgeber und inländischer Beschäftigter ausländischer Arbeitskräfte, sich bei der Entlohnung seiner Arbeitnehmer an die vorgeschriebenen Mindestentgelte zu halten, kommen ihm weitere Verpflichtungen zu, bei deren Verstoß verwaltungsstrafrechtliche Konsequenzen drohen:

  • Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen: Ausländische Arbeitgeber mit Sitz in EU/EWR, die Arbeitskräfte nach Österreich entsenden, haben während des gesamten Zeitraums der Entsendung zahlreiche Unterlagen, wie insbesondere den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Lohnaufzeichnungen und Arbeitsaufzeichnungen, am Arbeits- bzw. Einsatzort in deutscher Sprache bereit zu halten. Bei grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung ist der inländische Beschäftiger zur Bereithaltung dieser Unterlagen verpflichtet.
  • Erhebungen der Abgabenbehörden: Die österreichischen Abgabebehörden, für welche die Finanzpolizei tätig ist, können sowohl die Verpflichtung der Arbeitgeber zur Bereithaltung der geforderten Unterlagen kontrollieren wie auch Erhebungen durchführen, ob die nicht dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer– unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien – entsprechend entlohnt werden. Dabei sind Arbeitgeber verpflichtet, den Abgabenbehörden Zutritt zu Betriebsstätten, Betriebsräumen und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen zu gewähren. Weiters ist es zu ermöglichen, dass bei den dort angetroffenen Personen Auskünfte und Erhebungen vorgenommen werden können.

Verstöße gegen diese Verpflichtungen führen zu Geldstrafen von bis zu EUR 50.000,– pro Arbeitnehmer pro Verstoß bis hin zu einer gänzlichen Untersagung der Ausübung der Dienstleistung für die Dauer von einem bis maximal fünf Jahren. Die Verhängung dieser Strafen erfolgt durch die jeweils zuständige Bezirksverwaltungsbehörde. Darüber hinaus kann – bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen – inländischen Beschäftigern bei der Überlassung von Arbeitskräften aufgetragen werden, noch zu leistenden Werklohn oder zu leistende Überlassungsentgelt nicht zu zahlen (sog „Zahlungsstopp“). Eine Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde, den noch zu leistenden Werklohn oder das zu leistendes Überlassungsentgelt als Sicherheit zu erlegen, ist ebenfalls möglich. Daneben können Forderungen der unterentlohnten Arbeitnehmer treten.

Neben diesen verwaltungsstrafrechtlichen, gewerberechtlichen und arbeitsrechtlichen Konsequenzen gibt es auch gravierende Auswirkungen aus vergaberechtlicher Sicht: Mit der sogenannten „kleinen Novelle“ des BVergG, deren Inkrafttreten zum jetzigen Zeitpunkt zumindest absehbar ist, wird eine verpflichtende Einsichtnahme durch Auftraggeber in die Verwaltungsstrafevidenz des Kompetenzzentrums LSDB (in weiterer Folge kurz: Verwaltungsstrafevidenz; siehe auch unter http://www.wgkk.at/portal27/portal/wgkkdgportal/content/contentWindow?contentid=10007.724482&action=2 aufgenommen. Wurden Bestrafungen des betroffenen Unternehmers erfasst, kann dieser mangels Zuverlässigkeit und/oder Befugnis vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden: Abgestellt wird dabei auf rechtskräftige Bestrafungen gemäß § 7i Abs 4 oder 5 AVRAG (Unterentlohnung und fehlende Bereithaltung von Unterlagen) oder § 7k AVRAG (Untersagung der Dienstleistung).

2. Was beinhaltet die Verwaltungsstrafevidenz?

Das Kompetenzzentrum LSDB, welches bei der Wiener Gebietskrankenkasse eingerichtet ist, führt eine Evidenz über rechtskräftige Bescheide und Erkenntnisse in Verwaltungs(straf)verfahren nach den §§ 7b Abs 8, 7i, 7k und 7m AVRAG. Betroffen sind somit Verstöße gegen Bestimmungen zur Entsendung von Arbeitnehmer nach Österreich, Verurteilungen nach den einschlägigen Strafbestimmungen, Untersagungen der Dienstleistung sowie geleistete Sicherheitsleistungen und Zahlungsstopps.

Bescheide und Erkenntnisse, mit denen eine Strafe wegen §§ 7b Abs 8 oder 7i AVRAG (Verletzung von Meldepflichten bzw allgemeine Strafbestimmungen) gegen verantwortliche Beauftragte eines Unternehmens verhängt wurden, eben diesen Unternehmen zuzustellen sind. Wer als verantwortlicher „Beauftragter“ einzustufen ist, richtet sich nach allgemeinen verwaltungsstrafrechtlichen Bestimmungen. In diesem Fall wird die rechtskräftige Bestrafung in der Verwaltungsstrafevidenz nicht nur für den Beauftragten, sondern auch für jenes Unternehmen, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, eingetragen.

Die eingetragenen Vermerke hat das Kompetenzzentrum LSDB bei Verwaltungs(straf)verfahren fünf Jahre nach Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides oder Erkenntnisses zu löschen. Bei Untersagungen der Dienstleistung sind die entsprechenden Vermerke hingegen bereits ein Jahr nach Ablauf des Zeitraums der Untersagung zu entfernen.

3. Wer bekommt Einsicht in die Verwaltungsstrafevidenz?

Bei Anfragen der nachstehenden Einrichtungen hat das Kompetenzzentrum LSDB auf Verlangen binnen zwei Wochen Auskunft darüber zu geben, ob hinsichtlich der angefragten Unternehmer eine rechtskräftige Bestrafung oder Entscheidung iSd §§ 7b Abs 8, 7i oder 7k AVRAG vorliegt oder diesen eine entsprechende Bestrafung zuzurechnen ist (eine dem Arbeitgeber zurechenbare Bestrafung liegt dann vor, wenn diese gegen das Unternehmen selbst oder einen ihrer verantwortlichen Beauftragten verhängt wurde):

  • Bezirksverwaltungsbehörden
  • Verwaltungsgerichte der Länder
  • Träger der Krankenversicherungen
  • Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen
  • Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse

Neben den erwähnten Stellen ist aber auch „öffentlichen Auftraggebern“ nach dem BVergG Auskunft darüber zu geben, ob für die angefragten Unternehmer eine rechtskräftige Bestrafung oder Entscheidung gemäß den §§ 7i Abs 4 und 5 oder 7k Abs 1 AVRAG eingetragen ist oder diesen eine solche Bestrafung oder Entscheidung zuzurechnen ist. Auftraggeber erhalten somit – im Vergleich zu den oben angeführten Einrichtungen – nur beschränkte Einsicht in die Verwaltungsstrafevidenz, da diese nur Auskunft über Bestrafungen zur mangelnden Bereithaltung von Unterlagen, Unterentlohnung und Untersagungen der Dienstleistung erhalten. In der den Auftraggebern zu erteilenden Auskunft sind die Anzahl der Bestrafungen und allfällig vorhandene, maßgebliche Daten der Strafbescheide und Straferkenntnisse sowie Informationen zur Untersagung der Dienstleistung anzugeben. Dabei ist anzumerken, dass die erste registrierte rechtskräftige Bestrafung oder Entscheidung nicht zu berücksichtigen ist. Darüber hinaus wird die zweite Bestrafung oder Entscheidung bereits nach einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft (jede weitere jeweils nach Ablauf von zwei Jahren nach Eintritt der Rechtskraft) nicht mehr berücksichtigt.

Obwohl in § 7n AVRAG lediglich „öffentlichen Auftraggebern“ diese Kompetenz zur Einsichtnahme eingeräumt wird, muss dies auch für Sektorenauftraggeber im Sinne der §§ 163 ff BVergG gelten: Im Entwurf der „kleinen Novelle“ des BVergG werden gemäß § 231 Abs 4 und 5 BVergG nämlich auch Sektorenauftraggeber dazu verpflichtet, eine entsprechende Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz zur Überprüfung der Befugnis und beruflichen Zuverlässigkeit der für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Unternehmer einzuholen.

4. Wie werden Bestrafungen in der Verwaltungsstrafevidenz erfasst?

Da es nicht dem Kompetenzzentrum LSDB obliegt, Strafen im Bereich des Lohn- und Sozialdumpings zu verhängen, bedarf es einer Zusammenarbeit mit den hierfür zuständigen Einrichtungen, insbesondere, dass dem Kompetenzzentrum LSDB verhängte Strafen und Untersagungen zur Eintragung in die Verwaltungsstrafevidenz bekannt gegeben werden.

Diese Zusammenarbeit liegt nicht im Ermessen der Beteiligten. Vielmehr finden sich im AVRAG Bestimmungen zur verpflichtenden Informationsübermittlung. So normiert bspw § 7f Abs 2 AVRAG, dass Abgabenbehörden zur Übermittlung der Ergebnisse und Erhebungen im Zusammenhang mit der Bereithaltung von Unterlagen durch Arbeitgeber an das Kompetenzzentrum LSDB verpflichtet sind. Die allgemeine Mitteilungspflicht an das Kompetenzzentrum LSDB bei Bestrafungen im Zusammenhang mit Lohn- und Sozialdumping wird unmittelbar im § 7n Abs 2 AVRAG normiert: Bezirksverwaltungsbehörden und die Verwaltungsgerichte der Länder haben Ausfertigungen von Bescheiden und Erkenntnissen, die sie selbst oder der Verwaltungsgerichtshof in Strafverfahren (oder Verfahren gemäß den oben angeführten Paragraphen des AVRAG) erlassen haben, unverzüglich dem Kompetenzzentrum LSDB zu übermitteln.

Dies gilt auch für rechtskräftige Bescheide und Erkenntnisse, mit welchen Strafen gegen verantwortliche Beauftragte ausgesprochen wurden. Diese sind darüber hinaus auch den Unternehmern zuzustellen, denen die Beauftragten zuzurechnen sind. Mit dieser rechtskräftigen Bestrafung sind sowohl die Eintragung des verantwortlichen Beauftragten wie auch jene des Unternehmers verbunden.

5. Vergaberechtlicher Freibeweis nach rechtskräftigen Bestrafungen?

Liegt nun ein rechtskräftiger Bescheid oder ein Erkenntnis im Zusammenhang mit einer Strafe im Sinne der einschlägigen Bestimmungen des AVRAG vor, so hat der betroffene Unternehmer keine Möglichkeit mehr, etwas gegen die Eintragung in der Verwaltungsstrafevidenz zu unternehmen.

In Vergabeverfahren muss dem Unternehmer der Freibeweis gelingen. Andernfalls hat er das mögliche Ausscheiden vom Vergabeverfahren mangels Befugnis und/oder beruflicher Zuverlässigkeit aufgrund Einträgen in der Verwaltungsstrafevidenz zu akzeptieren.

Im Zusammenhang mit der Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit war es bereits bisher den am Verfahren beteiligten Unternehmern möglich, ihre berufliche Zuverlässigkeit, trotz Vorliegen gewisser Verurteilungen und/oder Verstöße (bspw gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz), glaubhaft zu machen. Im Rahmen dieser Glaubhaftmachung sind bereits getroffene technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen darzulegen, mit denen eine erneute Verfehlung im Sinne der bestehenden Verfehlung verhindert werden sollen.

Diese Möglichkeit zur Glaubhaftmachung wird Unternehmern auch bei eingetragenen Verstößen gegen § 7i Abs 4 und 5 AVRAG (Unterentlohnung und Bereithaltung von Unterlagen) zur Verfügung stehen. Bei der Beurteilung, ob die Glaubhaftmachung erfolgreich war, wird insbesondere das Ausmaß der Unterentlohnung zu beachten sein. Auftraggeber werden im Rahmen der von ihnen zu treffenden Beurteilung der Glaubhaftmachung einem strengeren Maßstab unterliegen, wenn mehr als zwei rechtskräftige Bestrafungen vorliegen.

Hinsichtlich des Fehlens der Befugnis nach einer erfolgten Untersagung der Dienstleistung ist eine Glaubhaftmachung nicht mehr möglich. Unternehmer sind in diesem Fall beruflich nicht mehr dazu befugt, die ausgeschriebene Leistung im Auftragsfall zu erbringen. Ein „Überzeugen“ vom Gegenteil durch Glaubhaftmachung ist daher nicht möglich.

6. Fazit

Der Trend zur strengeren Verfolgung und Bestrafung von Lohn- und Sozialdumping hält an und steigt weiter. Dies zeigen bereits zahlreiche seit 1.1.2015 ergangene Erkenntnisse der Landesverwaltungsgerichte wegen Verstößen gegen die AVRAG-Regelungen und die beabsichtigte Erstreckung auf öffentliche Beschaffungen nach dem BVergG. Die Konsequenzen für betroffene Unternehmer werden/wurden durch die neuen AVRAG-Regelungen und die bevorstehende „kleine Novelle“ des BVergG verschärft.

Bei Verstößen im Zusammenhang mit dem Lohn- und Sozialdumping droht ein Ausschluss vom Vergabeverfahren. Dies betrifft dabei nicht nur den Unternehmer als Bewerber oder Bieter selbst, sondern alle von ihm für die Leistungserbringung in Aussicht genommenen (Sub-)Subunternehmer.

Unternehmer sollten sich – sofern sie dies nicht schon getan haben – auf Überprüfungen durch die Finanzpolizei vorbereiten. Schwachstellen in den Verträgen mit Mitarbeitern wie auch Vertragspartnern und bei der Umsetzung der Verträge, die einen Verstoß gegen die Lohn- und Sozialdumpingvorschriften aufweisen könnten, sollten möglichst vermieden werden. Wird dennoch ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet, ist gegen die Vorwürfe vorzugehen, um möglichst eine rechtskräftige Bestrafung zu verhindern. Gelingt dies nicht und folgt eine Eintragung in die Verwaltungsstrafevidenz, müssen jedenfalls umfangreiche und detaillierte Unterlagen für den Antritt des vergaberechtlichen Freibeweises bereit liegen.

Dr. Anna Mertinz ist auf Arbeitsrecht spezialisierte Rechtsanwältin, Mats Schröder, LL.M. ist auf Vergaberecht spezialisierter Rechtsanwaltsanwärter der KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH.