Ein Diplomkrankenpfleger, der in einem Alten- und Pflegeheim beschäftigt war, wurde gekündigt, weil er sich beharrlich weigerte, sich einmal wöchentlich – unabhängig von Krankheitssymptomen – auf Kosten des Arbeitgebers einem Antigen-Test oder einer molekularbiologischen Testung auf SARS-CoV-2 zu unterziehen. Die Rechtssache ging bis zum OGH, dieser entschied zugunsten des Arbeitgebers.
Bereits die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren auf Rechtsunwirksamerklärung der Kündigung ab.
Der Diplomkrankenpfleger versuchte die Kündigung anzufechten, indem er behauptete, die Kündigung sei aufgrund eines verwerflichen Motivs ausgesprochen worden (Motivkündigungsschutz).
Für die Beurteilung, ob das Motiv der Kündigung verwerflich ist, ist der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung entscheidend. Im gegenständlichen Sachverhalt war dem Arbeitgeber (Betreiber eines Alten- und Pflegeheims) per Verordnung des Gesundheitsministeriums vorgeschrieben, nur solchen Mitarbeitern Zutritt zum Betrieb zu gewähren, bei denen in regelmäßigen Abständen ein Antigen-Test oder ein molekularbiologischer Test auf SARS-CoV-2 durchgeführt wird. Die Verordnung bot keine Möglichkeit von Alternativen, wie beispielsweise das Tragen von FFP-2 Masken.
Der Arbeitnehmer ist sohin der Verordnung und der Treuepflicht zur Mitwirkung an angeordneten Corona-Maßnahmen verpflichtet, um seiner vertraglich vereinbarten Arbeitspflicht nachkommen und damit vom Arbeitgeber auch weiterhin beschäftigt werden zu können.
Verweigert der Arbeitnehmer ohne besondere Gründe beharrlich, die Anordnung zu befolgen und löst der Arbeitgeber deshalb das Dienstverhältnis auf, liegt keine unwirksame Motivkündigung vor.
Der Diplomkrankenpfleger stützte sich weiters ganz allgemein auf den „Schutz der Grund- und Freiheitsrechte“. Bei einem Grundrechtseingriff ist eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen vorzunehmen. Hier fiel die Interessensabwägung „wegen der Schutzbedürftigkeit der in einer Pandemie vulnerablen Heimbewohner jedenfalls zugunsten der Testpflicht“ aus.
Auch liegt es nicht am Arbeitnehmer, „die Sinnhaftigkeit der Schutzmaßnahmen in Frage zu stellen, zu deren Umsetzung seine Arbeitgeberin nach der geltenden Rechtsordnung verpflichtet war.“
Das zitierte OGH Urteil finden Sie hier: OGH 8 ObA 42/21s RIS
Diese – zu erwarten gewesene Entscheidung – kann nicht ohne weiteres auf alle Arbeitsverhältnisse angewendet werden, da für Alten- und Pflegeheime zum Zeitpunkt der Kündigung Sonderregelungen galten. Die Entscheidung kann generelle keine Grundlage für Kündigungen wegen Verweigerungen von Tests sein, gibt aber Leitlinien und ist begrüßenswert. Dennoch: Es ist stets im Einzelfall abzuwägen, zu evaluieren und dann zu handeln.
Bei Fragen zum Vorgehen bei Kündigungen im Zusammenhang mit Corona-Maßnahmen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.